Aktuelles zum Bau- und Architektenrecht

Mit einem Urteil vom 20.10.2021 zu Az. I ZR 96/20 hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zu Verbraucherwiderrufsrechten präzisiert. Im zu entscheidenden Fall ging es um die Lieferung und Montage eines Kurventreppenlifts. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass dem Verbraucher auch bei einem Vertrag über die Lieferung und Montage eines Kurventreppenlifts ein Widerrufsrecht zusteht, wenn hierfür individuell eine passende Lauf-schiene angefertigt und in das Treppenhaus des Kunden eingepasst werden muss.

Nachdem zunächst das Landgericht Köln und das Oberlandesgericht Köln entschieden hatten, dass in diesem Fall ein Widerrufsrecht wegen des Abschlusses des Vertrages außerhalb von Geschäftsräumen nicht besteht, hat der Bundesgerichtshof nun letztinstanzlich entschieden, dass dem doch so ist.

Die Vorinstanzen waren noch davon ausgegangen, dass das Verbraucherwiderrufsrecht aufgrund der gesetzlichen Regelungen des § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen ist. Da-nach besteht ein Widerrufsrecht nicht bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind.

Der Bundesgerichtshof hat nun entschieden, dass unter dem Begriff „Verträge zur Lieferung von Waren“ nur Kaufverträge und Werklieferungsverträge fallen, nicht jedoch Dienstverträge oder Werkverträge. Für die letzteren beiden Vertragsarten gelte die Ausnahme für das Widersrufsrecht nach § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht.

Der Schwerpunkt eines Vertrages über die Lieferung und Montage eines Kurventreppenlifts liege eben nicht „auf der mit dem Warenumsatz verbundenen Übertragung von Eigentum und Besitz am zu liefernden Treppenlift, sondern auf der Herstellung eines funktionstauglichen Werks, das zu einem wesentlichen Teil in der Anfertigung einer passenden Laufschiene und ihrer Einpassung in das Treppenhaus des Kunden“ bestehe. Aus diesem Grunde spreche das Gesamtbild des Vertrages eher für einen Werkvertrag. Die gesetzliche Ausnahme galt daher nicht.

Der gesamte Bereich der Verbraucherschutzrechte enthält weiterhin viele unklare Rechtsfragen.

Wir beraten Sie in diesem Zusammenhang gerne.

Im Rahmen der aktuellen Schutzmaßnahmen zur Eindämmung der weiteren Verbreitung des Sars-CoV-2 (Coronavirus) werden zahlreiche Veranstaltungen sowohl im beruflichen als auch im privaten Bereich abgesagt. Die Schließung von Universitäten und Schulen steht kurz bevor. Es ist davon auszugehen, dass auch alsbald Kindergärten und Kindertagesstätten von Schließungen betroffen sind. Unternehmen schicken ihre Mitarbeiter ins Homeoffice, vollständig nach Hause oder schließen gar den Betrieb ganz. Erste Behörden sind geschlossen und es ist mit weiteren Einschränkungen der Reise- und Bewegungsfreiheit zu rechnen.

Alle diese Maßnahmen führen hoffentlich zu einer Verringerung der Zahl der Neuinfektionen und zu einer Abflachung der Infektionskurve. Jedoch führen diese Maßnahmen auch alle zu wirtschaftlichen Einbußen und zahlreichen Rechtsfragen. Müssen bereits bezahlte Teilnahmegebühren oder Eintrittsgelder vom Veranstalter abgesagter Konferenzen oder Konzerte zurückbezahlt werden? Muss ich das für meine Mitarbeiter bereits gebuchte Messehotel bezahlen? Kann ich einfach Zuhause bleiben, wenn die Schule meiner Kinder wegen eines Coronaverdachts geschlossen wird oder muss ich zur Arbeit gehen?

Auch wenn diese Fragen neben dem Gesundheitsschutz banal wirken, dürfen die wirtschaftlichen Auswirkungen der Schutzmaßnahmen nicht unterschätzt werden. Die rechtlichen Fragen können jedoch nicht pauschal beantwortet werden. Fest steht jedoch, dass eine Rückerstattung bereits vorausbezahlter Kursgebühren, Anzahlungen oder auch Eintrittsgelder nicht mit dem pauschalen Verweis auf den vermeintlichen Rechtsbegriff der „höheren Gewalt“ verweigert werden kann. Es gilt weiterhin der Grundsatz, dass niemand für eine nicht erbrachte Leistung ein Entgelt verlangen kann. Möglicherweise besteht aufgrund der aktuellen außergewöhnlichen Umstände Situation, in der eine Haftung für weitergehende wirtschaftliche Schäden ausgeschlossen ist.

Gerne sind wir bereit, Ihre Rechtsfragen im Zusammenhang mit Coronavirus aus allen Bereichen wie z.B. dem Arbeitsrecht, dem Mietrecht, den (Werk-)Vertragsrecht, dem Reiserecht – auch nur telefonisch – zu beantworten und Ihren Fall individuell zu prüfen.

Der Bundesgerichtshof hat in einem weiteren Urteil vom 16. März 2017 zu Aktenzeichen VII ZR 197/16 seine harte Linie in der Rechtsprechung zu Schwarzarbeit beibehalten. Bereits im Jahre 2015 hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass „schwarz“ bezahlter Werklohn auch bei einer schlecht oder gar nicht ausgeführten Leistung nicht zurückverlangt werden kann.

In der am 16. März 2017 getroffenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof nun festgestellt, dass ein Werkvertrag auch durch die nachträgliche Vereinbarung von „Schwarzarbeit“ - auch nur wegen eines Teils des Werklohns - den Vertrag insgesamt nichtig macht.

In dem vom BGH zu beurteilenden Fall hatte der Kläger dem Beklagten Handwerker zunächst einen Auftrag zur Neuverlegung eines Teppichbodens in einem privaten Wohnhaus erteilt. Nach Ausführung der Arbeiten trafen Auftraggeber und Auftragnehmer die Absprache, dass nur ca. die Hälfte des ursprünglich im Angebot enthaltenen Werklohns in Rechnung stellt werden sollte. Der Restbetrag sollte ohne Rechnung bar vom Auftraggeber an den Handwerker bezahlt werden.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs macht auch diese nachträgliche, teilweise „Ohne-Rechnung-Abrede“ den gesamten Werkvertrag nichtig, so dass weder Werklohnansprüche auf Seiten des Handwerker bestehen noch Mängelrechte auf Seiten des Auftraggebers.

Es ist davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof auch in der Zukunft seine harte Haltung zur Schwarzarbeit fortsetzen wird und sowohl Werklohn als auch Gewährleistungsansprüche in jeder Konstellation, bei der auch nur teilweise „Schwarzarbeitabreden“ erfolgt sind, vollständig ausschließen wird. 

Das Bundesarbeitsgericht hat in zwei Beschlüssen vom 21.September 2016 (10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15) mehrere Allgemeinverbindlicherklärungen des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV-Bau) für rechtsunwirksam erklärt (Pressemitteilungen hier und hier).

Von diesen Beschlüssen betroffen sind die Allgemeinverbindlicherklärungen vom 15.Mai 2008, vom 20.Juni 2010 und vom 17.März 2014.

Danach sind die SOKA-Bau Tarifverträge für die folgenden Zeiträume nicht rechtswirksam allgemeinverbindlich erklärt worden:

• Oktober 2007 bis Dezember 2011 und
• Januar 2014 bis Dezember 2014.

Das Bundesarbeitsgericht begründet seine Entscheidungen nach der bisher vorliegenden Presseerklärung im Wesentlichen wie folgt:

• Bei der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen handele es sich um Normsetzung, die nach dem Demokratieprinzip die Befassung des  zuständigen Ministers für Arbeit und Soziales erfordert. Eine solche Befassung konnte in Bezug auf die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV 2008 und VTV 2010 nicht festgestellt werden (formaler Verstoß).                                                                                                                                                                                                                                                               
• Für die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV 2008, 2010 und 2014 war die nach dem damals geltenden § 5 Abs.1 Ziffer 1 Tarifvertragsgesetz (TVG) für eine Allgemeinverbindlicherklärung geltende Voraussetzung nicht feststellen: Es war nicht nachgewiesen, dass im fraglichen Zeitraum die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben. Das Bundesarbeitsgericht stellte hierzu klar, dass bei der Feststellung dieser 50 %-Quote die in den sogenannten AVE-Einschränkungen ausgenommenen Betriebe/Arbeitgeber mit zu berücksichtigen sind.  

Die vorgenannten Beschlüsse haben weitreichende Konsequenzen und sind geeignet, die Tariflandschaft des Baugewerbes und im Umfeld der Bautarifverträge zu erschüttern. Welche Konsequenzen sich in den Einzelheiten ergeben, ist derzeit noch gar nicht absehbar und hierzu muss sicherlich die bisher noch nicht vorliegende Beschlussbegründung abgewartet werden. 

Auf die folgenden Konsequenzen ist jedoch schon heute hinzuweisen:

1. Die beiden BAG-Entscheidungen betreffen Betriebe, die nur über die Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge tarifgebunden waren (Nicht-Mitgliedsbetriebe), von der SOKA-Bau in Anspruch genommen wurden oder dorthin Beiträge bezahlt haben. Nicht betroffen sind also Mitgliedsbetriebe eines der tarifschließenden Bauverbände oder eines Verbandes, der wiederum Mitglied im Zentralverband Deutsches Baugewerbe oder im Hauptverband der Deutschen Bauindustrie war (mittelbare Mitgliedschaft). Solche Mitgliedsbetriebe sind über die Mitgliedschaft tarifgebunden.                                                                          
2. Die SOKA-Bau kann nach den BAG-Entscheidungen für die oben genannten Zeiträume von Nicht-Mitgliedsbetrieben keine Beiträge einfordern. Soweit Nicht-Mitgliedsbetriebe für diese Zeiträume Beiträge bezahlt haben, können diese möglicherweise zurückgefordert werden. Die Einzelheiten zu den Rückforderungsansprüchen und einer Rückabwicklung sind noch weitgehend ungeklärt. Insbesondere ist offen, ob und welche Gegenansprüche von der SOKA-Bau geltend gemacht werden können (Erstattungsleistungen, geleistete Rentenzahlungen).                                                                                                             
3. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen durch das Bundesarbeitsgericht wirkt für und gegen Jedermann und hat deshalb zur Folge, dass die oben genannten Nicht-Mitgliedsbetriebe (nicht verbandsgebundene Betriebe) für die genannten Zeiträume nicht beitragspflichtig zu den Sozialkassen des Baugewerbes waren und möglicherweise Rückforderungsansprüche haben. Welche Verjährungsfristen für die wechselseitigen Rück-forderungsansprüche hinsichtlich erbrachter Beitrags- und Erstattungsleistungen bestehen, hat das Bundesarbeitsgericht offen gelassen. Die Regel-verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsgläubiger vom Anspruch Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Geht man davon aus, dass die erforderliche Kenntnis erst im Jahre 2016 erlangt wurde, so könnten Ansprüche bis zu 10 Jahre zurück geltend gemacht werden.                                                                                                                                                            
4. In der Presseerklärung zu den Beschlüssen des BAG wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass rechtskräftig abgeschlossene Klageverfahren über Beitragsansprüche von der Feststellung der Unwirksamkeit nicht berührt werden und eine Wiederaufnahme des Verfahrens auch durch eine sogenannte Restitutionsklage nicht möglich ist.                                                                                                                                                                                                                
5. Die Allgemeinverbindlicherklärung zu den Verfahrenstarifverträgen der Bauwirtschaft für die Kalenderjahre ab 2015 ist von den Beschlüssen nicht betroffen. Zum einen war die zuständige Bundesministerin mit der AVE 2015 befasst und zum anderen wurde der oben genannte § 5 Abs.1 Ziffer 1 TVG mit Geltung ab 16.08.2014 geändert und die 50 %-Quote ist abgeschafft.

Konsequenzen:

Für nicht bauverbandsgebundene Betriebe besteht für die Zeit 10/2007 bis 12/2011 und 01/2014 bis 12/2014 keine Tarifbindung an die Bautarifverträge über eine Allgemeinverbindlicherklärung des VTV-Bau.

Für diese Zeit hat die SOKA-Bau keine Ansprüche und eventuell in dieser Zeit entrichtete Beiträge und empfangene Leistungen können möglicherweise zurückgefordert werden. 

Für die Geltendmachung eventueller Ansprüche sind Verjährungsfristen zu beachten; möglicherweise können Ansprüche bis zu 10 Jahre zurückreichend geltend gemacht werden. Da der Verjährungsbeginn aber noch nicht endgültig geklärt ist, sollte die Verjährung eventueller Rückforderungsansprüche noch vor dem Jahreswechsel vorsorglich gehemmt werden.

Soweit Beiträge aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung bezahlt wurden, gibt es voraussichtlich keine Möglichkeit der Rückforderung. Eine sogenannte Restitutions-klage ist nach Auffassung des BAG nicht möglich. 

Wer ganz sicher gehen will, sollte auch diese Möglichkeit dessen ungeachtet in Betracht ziehen, zumal die ausführliche Beschlussbegründung bisher nicht vorliegt. Die Restitutionsklage muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat erhoben werden und die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Partei vom Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat. 

Sicherheitshalber muss der Beginn der Monatsfrist mit dem 21.09.16 angesetzt werden, so dass die Frist für die Einreichung der Restitutionsklage am 21.10.2016 abläuft. 

Für die Kalenderjahre ab 2015 ist derzeit von einer rechtswirksamen AVE auszugehen. 

Betriebe, die unter den Geltungsbereich des VTV-Bau fallen, „entkommen“ der SOKA-Bau auch weiterhin, wenn die Voraussetzungen der „Großen Einschränkungsklausel“ gegeben sind; in diesem Falle ist die an sich wirksame AVE eingeschränkt.

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in einem Beschluss vom 15.12.2014 -18 U 38/14- sich mit der Frage auseinandergesetzt, welchen Schaden ein Berater nach Erstellung eines mangelhaften Energieeinsparnachweises zu ersetzen hat. Ausweislich des Beschlusses hat das OLG Frankfurt hierzu folgendes festgestellt:

1.   Voraussetzung für eine werkvertragliche Haftung des Planers in Bezug auf einen Folgeschaden ist neben dem Mangel ein                                               Zurechnungszusammenhang zwischen Werkmangel und Folgeschaden.

2.   Der Zurechnungszusammenhang zwischen Werkmangel und Folgeschaden setzt nicht nur die Ursächlichkeit des Mangels für den Folgeschaden       voraus, sondern auch das Bestehen eines Schutzzweckzusammenhanges. Dieser Zusammenhang liegt vor, wenn die verletzte Pflicht den Zweck       hat, den Geschädigten gerade vor den zur Anspruchsbegründung herangezogenen Schäden zu bewahren.

3.   Die Erstellung eines Energieeinsparnachweises dient der Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht zum Nachweis der „energetischen                       Qualität“ des Gebäudes im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung. Der Nachweis dient nicht der Auswahl einer bestimmten               Heizungsanlagenart oder der Ermittlung der Heizungsauslegung.

(Die vorstehenden Leitsätze wurden von uns gebildet. Es handelt sich nicht um amtliche Leitsätze.)

In dem von dem OLG Frankfurt entschiedenen Fall hat der beklagte Berater einen Energieeinsparnachweis nach der EnEV erstellt. Bei der Erstellung eines Energieeinsparnachweises handelt es sich um eine werkvertragliche Leistung, für die zur rechtlichen Bewertung auf das werkvertragliche Sachmängelrecht abzustellen ist. Der Energieeinsparnachweis war fehlerhaft, wobei die Fehler nicht die Wärmedurchgangszahlen der Bauteile betrafen. Der Bauherr hat auf der Grundlage des EnEV-Nachweises eine unzureichende Wärmepumpen-Heizungsanlage in sein Haus einbauen lassen. In der Folge wurde ein zusätzliches elektrisches Heizungssystem eingebaut, was zu einem höheren Stromverbrauch führt. Der Bauherr macht geltend, er müsse die Heizung umrüsten und einen Kaminofen zusätzlich einbauen. Der hierfür erforderliche Betrag wurde beziffert und von dem Bauherrn klageweise geltend gemacht. Das Landgericht wies die Klage ab. Hiergegen legte der Bauherr Berufung ein. Vor dem OLG Frankfurt hatte der Bauherr keinen Erfolg mit seiner Berufung. Der Senat des OLG Frankfurt hat eine Haftung des Beklagten mit der Begründung verneint, der Energieeinsparnachweis habe nicht den Zweck, den Auftraggeber zur Auswahl einer geeigneten Heizungsanlage zu befähigen. Das OLG Frankfurt hat darauf abgestellt, der EnEV-Nachweis diene dem Nachweis der energetischen Qualität eines Gebäudes im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens. Hiervon zu trennen sei die Heizlastberechnung, die die konkrete Auslegung und Dimensionierung einer Heizungsanlage bestimmen soll.

Hieraus schließt das OLG Frankfurt, dass der Ersteller eines EnEV-Nachweises grundsätzlich nicht damit rechnen muss, Verantwortung auch in einem Bereich übernehmen zu müssen, der dem Aufgabengebiet der Heizlastberechnung zuzuordnen ist. Nach dem OLG Frankfurt fehlt der sogenannte Zurechnungszusammenhang. Dieser liegt dann vor, wenn die verletzte Pflicht gerade den Zweck hat, den Auftraggeber vor dem eingetretenen Schaden zu bewahren. Da der EnEV-Nachweis nicht davor schützen soll, eine unzureichende Heizungsanlage zu erstellen, ist der Schaden nicht zurechenbar auf den fehlerhaften Energieeinsparnachweis zurückzuführen.

Der Entscheidung des OLG Frankfurt ist zu entnehmen, dass diese Haftungsfrage anders zu bewerten sein kann, wenn der EnEV-Nachweis Fehler bei den Wärmedurchgangszahlen der Bauteile aufweist. Diese Kennzahlen werden regelmäßig von dem EnEV-Nachweis in die Heizlastberechnung übernommen. In dieser, dem Beschluss des OLG Frankfurt nicht zugrunde liegenden Konstellation, könnte der Zurechnungszusammenhang, der vom OLG Frankfurt verneint wurde, bestehen. Die Fehlerhaftigkeit des EnEV-Nachweises kann sich bei einer Übernahme falscher Kennzahlen in der Heizlastberechnung und in der Folge bei der zu gering dimensionierten Heizung auswirken. Das OLG Frankfurt stellte diesbezüglich einen begleitenden Zweck des Energieeinsparnachweises fest, die Heizlastberechnung vorzubereiten, da die Bauteilqualitäten, also die Wärmedurchgangszahlen der Bauteile, übernommen werden.

Die Kosten für die Neuerstellung des EnEV-Nachweises musste der Prüfingenieur auch in dem der Entscheidung des OLG Frankfurt zugrunde liegenden Fall übernehmen.

Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist in der Begründung und im Ergebnis überzeugend. Das Gericht verdeutlicht, dass zwischen einem Werkmangel und einem Folgeschaden ein Zurechnungszusammenhang bestehen muss. Es reicht aus, wenn sich der Folgeschaden aufgrund einer Willensentschließung entwickelt, wenn diese durch den haftungsbegründenden Mangel „herausgefordert“ wurde. Einen solchen Zurechnungszusammenhang stellte das OLG Frankfurt jedoch nicht fest, nachdem Sinn und Zweck eines Energieeinsparnachweises nicht die Auslegung und Dimensionierung einer Heizungsanlage, sondern der Nachweis der energetischen Qualität des Gebäudes im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung ist. 

In einem Urteil vom 11.06.2015 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass vorab „schwarz“ gezahlter Werklohn auch dann nicht zurück bezahlt werden muss, wenn die versprochene Leistung nicht ordnungsgemäß oder auch gar nicht geleistet wird.

Der entsprechende Vertrag ist wegen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. Eigentlich muss nach § 817 Satz 1 BGB der Empfänger einer Zahlung, durch deren Annahme er gegen ein gesetzliches Verbot gestoßen hat, diese Zahlung zurückgewähren. Allerdings ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn der Zahlende ebenfalls gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Entsprechend der Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die vertragliche Vereinbarung gegen das gesetzliche Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgte Leistungserbringung durch den Unternehmer. Der BGH legt nun § 817 Satz 1 BGB erweitert aus, so dass auch der Auftraggeber eines Schwarzarbeiters gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, in dem er ohne Rechnung mit Steuerausweis den vereinbarten Betrag bezahlt. Handwerkerleistungen, die im Rahmen von Schwarzarbeit erbracht werden, erfolgen somit im rechtsfreien Raum: sie sind weder für den Schwarzarbeiter einklagbar noch kann der Auftraggeber Mängelrechte geltend machen oder bereits bezahlte Anzahlungen zurückverlangen. 

OLG Karlsruhe, Urteil vom 17. März 2014-4U 153/12

(Vorhergehend LG Offenburg, Urteil vom 23.05.2012 - 5 O 79/10 KFH)

1. Die zum Kernbereich des Straßenbauerhandwerks gehörenden Tätigkeiten sind nicht der Ausführung durch einen auf dem Gebiet des Garten- und Landschaftsbaues tätigen und nicht mit dem Straßenbauerhandwerk in die Handwerksrolle eingetragenen Gewerbetreibenden entzogen. Wenn das Anlegen von Wegen und Plätzen im Zusammenhang mit landschaftsgärtnerisch geprägten Anlagen steht, gehören Wege und Plätze unabhängig vom dabei verwendeten Material einschließlich Unterbau und Nebenarbeiten dann zum Berufsbild des Garten-und Landschaftsbauers, sind typischer Bestandteil in einer derartigen Anlage und können auch von einem Landschaftsgärtner ausgeführt werden.                                                                                               
2. Die Außenanlagen dienen nicht lediglich der Erschließung oder der Schaffung von Stellplätzen oder Zufahrtswegen. Sie sind nicht bloße Umrandung oder Eingrünung der Verkehrsflächen.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            
   
3. Der Flächenverteilung zwischen gärtnerisch gestalteten, d.h. bepflanzten Flächen und sonstigen, insbesondere Weg-und Parkplatzflächen, kommt in diesem Zusammenhang keine maßgebliche indizielle Bedeutung zu. Es gilt ohnehin kein starrer Maßstab. Wesentlich ist vielmehr die planerisch umgesetzte Konzeption. Auf die Kostenrelation zwischen gärtnerisch gestalteten und sonstigen Flächen kommt es nicht an. Diese lässt keine hinreichend fundierten Schlüsse auf das äußere Erscheinungsbild der Anlage zu.                                                                                                   
4. Die Ausschreibung der Entwässerungs- und Dränarbeiten bewirkt keinen Verstoß gegen Vorschriften der Handwerksordnung.

(Die vorstehenden Leitsätze wurden von uns gebildet. Es handelt sich nicht um amtliche Leitsätze.)

Kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch im Überschneidungsbereich der Berufsbilder des Straßenbauers und des Garten- und Landschaftsbauers

Die Abgrenzungsproblematik zwischen dem nicht handwerklichen Gewerbe des Garten- und Landschaftsbaues und dem Straßenbauerhandwerk ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und im Gefolge auch in der Rechtsprechung der Strafgerichte seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 30.03.1993 (1 C 26.91) weitgehend geklärt: Das Anlegen von Wegen und Plätzen im Zusammenhang mit landschaftsgärtnerisch geprägten Anlagen gehört danach zum Berufsbild des Garten- und Landschaftsbauers, wobei für die Frage, ob eine landschaftsgärtnerische Prägung vorliegt, auf den Gesamtcharakter der Anlage abzustellen ist. Unerheblich ist dabei, ob Erd- und Pflasterarbeiten einerseits und gärtnerische Arbeiten andererseits getrennt ausgeschrieben werden.

In dem jetzt vom OLG Karlsruhe in 2. Instanz rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreit versuchte der Kläger, ein gemeinsamer Verband von Baugewerbe und Bauindustrie in Baden-Württemberg, nunmehr über das Wettbewerbsrecht vor den Zivilgerichten den Tätigkeitsbereich der Fachbetriebe des Garten- und Landschaftsbaues einschränken zu lassen: Die Teilnahme des beklagten Garten- und Landschaftsbaubetriebes an einer Öffentlichen Ausschreibung für Verkehrswegebauarbeiten im Rahmen der Neugestaltung von Freianlagen, einem zukünftigen Campus-Gelände mit Promenade und Campus-Park, sollte dem beklagten Betrieb wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die Handwerksordnung als wettbewerbsrechtlich relevanter Rechtsbruch untersagt werden, ebenso die Ausführung der ausgeschriebenen Einzeltätigkeiten. Unstreitig ist der beklagte Betrieb nicht in der Handwerksrolle für Straßenbau eingetragen. Die Ausschreibung enthält Abbrucharbeiten, Erd- und Wegebauarbeiten, Asphaltarbeiten, Entwässerungs- und Drainagearbeiten.

Schon das Landgericht Offenburg hatte die Klage abgewiesen und stellte hierzu in bemerkenswerter Klarheit im Urteil vom 23.05.2012 (5 O 79/10 KFH) fest:

Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG kann in Bezug auf die Regelungen der Handwerksordnung begründet sein, soweit die Regelungen Marktverhaltensregeln enthalten. Solche Marktverhaltensregeln sind nach Auffassung des LG Offenburg durch den beklagten Garten- und Landschaftsbaubetrieb mit der Teilnahme an der Öffentlichen Ausschreibung für die genannte Freianlage nicht verletzt worden.

Zum einen scheitere der Unterlassungsanspruch daran, dass das konkrete Gewerk eine auch landschaftsgärtnerische Prägung hatte. Ziel und Zweck der Marktverhaltensregeln bestehen nicht darin, einen Wettbewerb mit Konkurrenten zu vermeiden. Vielmehr wollen die Regelungen der Handwerksordnung eine bestimmte fachliche Qualifikation sicherstellen. Das Straßenbauerhandwerk muss sich deshalb einem Wettbewerb im Überschneidungsbereich zwischen Straßenbauerhandwerk und Landschaftsgärtner stellen.

Das erstinstanzliche Urteil wurde vom OLG Karlsruhe mit den oben wiedergegebenen Kernsätzen bestätigt. Der Senat hatte sich zuvor durch Einnahme eines Augenscheins von der landschaftsgärtnerische Prägung der Anlage überzeugt.

Es kann und wird danach nicht gelingen, Betriebe des Garten- und Landschaftsbaues ausgerechnet mit den Mitteln des UWG an der Wettbewerbsteilnahme zu hindern. Im Überschneidungsbereich zwischen Straßenbauerhandwerk und Landschaftsgärtner müssen sich beide dem Leistungswettbewerb stellen.

Mit diesem Urteil ist schließlich auch für das Zivilrecht klargestellt, dass die vom Kläger genannten Einzeltätigkeiten (Abbrucharbeiten, Erd- und Wegebauarbeiten, Asphaltarbeiten, Entwässerungs- und Drainagearbeiten) nicht grundsätzlich dem Überschneidungsbereich entzogen und dem Ausschließlichkeitsbereich des Straßenbauers zuzuordnen sind. Vielmehr fallen solche Tätigkeiten eben auch in das Tätigkeitsfeld des Landschaftsgärtners. Die über die Marktverhaltensregeln erstrebte Qualitätssicherung ist eben grundsätzlich bei einem Fachbetrieb des Garten- und Landschaftsbaues auch gegeben.

Der Gesetzgeber hat die Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU vom 25.10.2011) durch eine Neuordnung der §§ 312 ff BGB umgesetzt und die Regelungen sind seit dem 13.6.2014 in Kraft. Damit wurden das Haustürgeschäft und die Fernabsatzverträge im BGB gänzlich neu geregelt. Mit diesen Normen musste sich der Bauunternehmer bisher in aller Regel nicht beschäftigen, sie waren im Bauvertragsrechts nicht von sonderlicher Relevanz. Dies hat sich grundlegend geändert. Der Unternehmer muss nun umfassende Informations-, Dokumentations- und Belehrungspflichten beachten und dem Verbraucher wurde ein weitreichendes Widerrufsrecht gewährt. Verbraucher im Sinne der Regelung ist in der Regel jeder Privatkunde.

AGV Bauverträge

Das Gesetz behandelt im wesentlichen zwei Formen (Vertriebsformen) des Verbrauchervertrages, nämlich den Fernabsatzvertrag und Verträge, die außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossen werden, die sogenannten AGV-Verträge.

Von besonderer Bedeutung und mit weitreichenden Rechtsfolgen versehen sind bei Abschluss eines Verbraucher-Bauvertrages die AGV-Verträge.

Die Voraussetzungen eines solchen AGV-Vertrages sind:

Eine Vielzahl von Verbraucher-Bauverträgen, also von Privatkunden - Bauverträgen, die tagtäglich gerade auch von kleineren und mittelgroßen Bauunternehmern abgeschlossen werden, fällt unter diese AGV-Vertragsregelung.

Beispiele hierzu:

In allen diesen Beispielen ist ein AGV-Vertrag zustande gekommen.

Rechtliche Konsequenzen beim Abschluss eines AGV-Bauvertrages

1.      Informationspflichten

Kommt ein AGV-Bauvertrag zustande, muss der Unternehmer seinen Privatkunden umfassend informieren; der Gesetzgeber hat in 16 Einzelziffern Informationspflichten festgelegt.

Der Kunde ist zu informieren über

Der Gesetzgeber verlangt, dass bei Abschluss eines AGV-Vertrages eine Abschrift des beiderseits unterzeichneten Vertragsdokumentes oder eine Bestätigung des Vertrages, in der der Vertragsinhalt wiedergegeben ist, dem Privatkunden zur Verfügung gestellt wird. Alternativ kann auch ein anderer dauerhafte Datenträger (zum Beispiel Telefax, E-Mail) verwendet werden. Oder aber der Unternehmer kann seinem Privatkunden vor Abschluss des Bauvertrages die erforderlichen Informationen auf einem solchen dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellen.

Dies bedeutet in der Praxis, dass in aller Regel ein beiderseits unterzeichneter schriftlicher Bauvertrag erforderlich ist.

Werden die Informationspflichten nicht oder nicht vollständig erfüllt, kann dies zu Schadenersatzansprüchen des Privatkunden führen.

2.      Widerrufsrecht

Dem Verbraucher steht bei Abschluss eines AGV-Vertrages ein Widerrufsrecht zu. Das Widerrufsrecht gilt 14 Tage ab Vertragsabschluss.

Allerdings beginnt die Widerrufsfrist gar nicht erst zu laufen, bevor der Unternehmer den Privatkunden nicht über die Bedingungen, die Fristen und über das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts sowie über das Muster-Widerrufsformular informiert hat.

Immerhin erlischt das Widerrufsrecht spätestens 12 Monate und 14 Tage nach dem Vertragsabschluss.

Diese Informationspflichten zum Widerrufsrecht muss also der Bauunternehmer unbedingt erfüllen, da ansonsten sein Privatkunde den Bauvertrag noch nach 12 Monaten und 14 Tagen widerrufen könnte. Die erforderlichen Informationen finden sich alle in der Muster-Widerrufsbelehrung.

In der bauvertraglichen Praxis, gerade auch im Garten-und Landschaftsbau, kommt es häufig vor, dass mit der Ausführung der Bauleistungen sofort nach Abschluss des Bauvertrages begonnen werden soll, also vor Ablauf der 14-tägigen Widerrufsfrist.

In solchen Fällen erlischt das Widerrufsrecht bei einem Verbraucher-Bauvertrag auch dann, wenn

·         der Unternehmer die Bauleistung vollständig erbracht hat,

·         der Unternehmer mit der Ausführung erst begonnen hat, nachdem sein Privatkunde dazu seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat und

·         der Privatkunde seine Kenntnis bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert.

Kommt es zu einem Widerruf des Bauvertrages durch den Privatkunden, so sind beiderseits die empfangenen Leistungen spätestens nach 14 Tagen zurück zu gewähren. Die erbrachte Bauleistung kann ja in aller Regel nicht zurückgegeben werden, wohl aber muss der Unternehmer alle erhaltenen Zahlungen zurückzahlen.

Für die vom Unternehmer erbrachte Bauleistung schuldet der Privatkunde im Falle des Widerrufes Wertersatz (nicht die vertraglich vereinbarte Vergütung).

Wertersatz erhält der Unternehmer allerdings nur dann, wenn

·        der Privatkunde vom Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dieser möge mit der Bauleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnen;

·       der Unternehmer seinen Kunden ordnungsgemäß informiert hatte über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des                 Widerrufsrechts und über das Muster-Widerrufsformular, sowie über die Verpflichtung zum Wertersatz im Falle des Widerrufs;

·        der Privatkunde sein Verlangen nach einem Baubeginn vor Ablauf der Widerrufsfrist auf einem dauerhaften Datenträger (Schriftstück, E-Mail, Telefax

        o. Ä.) übermittelt hat.

Achtung: 

Sind die vorstehenden Voraussetzungen nicht erfüllt, entfällt die Verpflichtung zum Wertersatz und die vom Unternehmer erbrachte Werkleistung bleibt ohne Vergütung!

3.      Zusammenfassung

Die Erfüllung all der genannten Verpflichtungen ist für den Unternehmer nicht einfach.

Meine Empfehlung für den Verbraucher-Bauvertrag lautet in Konsequenz der vorstehenden Ausführungen:

Diese Verpflichtungen sind ordnungsgemäß nur zu erfüllen, wenn der Unternehmer seinem Privatkunden zum einen die vollständige Muster-Widerrufsbelehrung und das Muster-Widerrufsformular aushändigt und sich diese Übergabe und gegebenenfalls das Verlangen eines vorzeitigen Baubeginns durch Unterschrift des Kunden bestätigen lässt.

Offen ist die Frage, ob all dies auch im Falle der Erteilung von Nachträgen (Änderungsaufträge oder Zusatzaufträge) gelten soll. Hierzu hoffe ich auf eine Klarstellung durch die Rechtsprechung, sodass es dann vielleicht ausreichen wird, wenn zu Beginn der Baumaßnahme bei Abschluss des Bauvertrages die Verpflichtungen nach der Verbraucherrechterichtlinie erfüllt werden und neuerliche Widerrufsbelehrungen und Widerrufsformulare im Falle eines Nachtrages nicht mehr erforderlich sind.

BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11

BGH, Urteil vom 02. April 2014 – VIII ZR 46/13

Der Ausbau der mangelhaften Außenschalen wird - ebenso wie der erneute Einbau mangelfreier Außenschalen - bei dem hier vorliegenden Kaufvertrag zwischen Unternehmern entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von dem Nacherfüllungsanspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht umfasst. Der Senat hat entschieden, dass die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, nach der die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" neben dem Ausbau und Abtransport der mangelhaften Kaufsache auch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache erfasst, auf den Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) beschränkt ist und sich nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern erstreckt (Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11.). Daher umfasst auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter Ersatzlieferung nicht die Aus- und Einbaukosten.

BGH, Urteil vom 16.4.2013 – VIII ZR 67/12

Die gebotene richtlinienkonformen Auslegung des § 439 Abs.1 Alt.2 BGB ist auf den Verbrauchsgüterkaufvertrag beschränkt und gilt nicht für Kaufverträge zwischen Unternehmern oder Verbrauchern. Bei diesen Kaufverträgen wird daher der Ausbau der mangelhaften Kaufsache und der Einbau der Ersatzsache von der Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" nicht .

Eigentlich schon immer kennen wir im Baurecht das Problem, dass der Unternehmer mangelhaftes Baumaterial verbaut, das er von einem Lieferanten bezogen hat. Meist ist der Lieferant ein Händler und dieser hat seinerseits das Material wieder vom Hersteller käuflich erworben.

Das können mangelhafte Plattenbeläge, mangelhaftes Fugenmaterial, mangelhafte Mauersteine, verunkrauteter Oberboden oder ein nicht fachgerecht zusammengesetztes Substrat sein.

Der Unternehmer hat mit seinem Auftraggeber einen Bauvertrag und mit dem Lieferanten einen Kaufvertrag abgeschlossen hat.

Bis zum Jahre 2002 lief hier sogar die Gewährleistungsfrist erheblich auseinander; im Kaufvertrag galt nämlich nur eine Gewährleistungsfrist von 6 Monaten, im Bauvertrag dagegen von 5 Jahren. Wenn der Unternehmer nach 3 oder 4 Jahren vom Kunden wegen Mängel in Anspruch genommen wurde, waren die Gewährleistungsansprüche aus den Kaufverträgen zum Baumaterial längst verjährt. Die Gewährleistungsfristen sind heute immerhin identisch, soweit Materialien geliefert und verkauft werden, die üblicherweise eben für ein Bauwerk verwendet werden und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben.

Gewissermaßen als „Vorspann“ zur nachfolgend darzustellenden Problematik ist auf die Verpflichtungen nach dem Handelsgesetzbuch hinzuweisen. Für den Unternehmer als Käufer im Verhältnis zum Lieferanten gilt in der Regel die Untersuchung- und Rügepflicht nach § 377 HGB. Die Rechtsprechung verlangt eine sofortige Untersuchung nach Anlieferung und eine umfassende und sorgfältige Untersuchung.

Diese Verpflichtungen aus dem HGB werden leider häufig vernachlässigt und führen im Streitfalle gegebenenfalls zum Verlust der Gewährleistungsansprüche. Die hier häufig vorgebrachte“ Entschuldigung“, man habe die auf mehreren Paletten verpackt angelieferte Ware nicht sogleich untersuchen können, da die Paletten auf dem Bauhof abgestellt worden sind, hilft nicht weiter.

Die Rechtsprechung erwartet vom Unternehmer, dass verpackte Ware ausgepackt und stichprobenartig überprüft wird.

Die vorstehenden Entscheidungen des BGH verschärfen die Problematik für den Bauunternehmer und enttäuschend die Erwartungen nach der Rechtsprechung des EuGH zum Verbraucherkaufvertrag.

Die Frage ist in den Fällen einer mangelhaften Lieferung von Baumaterialien regelmäßig: Wie haften der Lieferant, also der Baustoffhändler und wie haftet der Hersteller eventuell gegenüber dem Unternehmer?

Unproblematisch ist, dass der Auftraggeber Kunde einen Anspruch auf Mängelbeseitigung, d.h. auf Nacherfüllung aus dem Bauvertrag gegenüber dem Unternehmer geltend machen kann. Der Unternehmer ist nämlich zur Leistung eines mangelfreien Werkes verpflichtet und für die Mängelbeseitigung kommt es bekanntlich nicht auf ein Verschulden an. Die vom Unternehmer geschuldet Nacherfüllung bedeutet hier in der Regel Neuherstellung.

Der Unternehmer hat gegen seinen Lieferanten aus dem Kaufvertrag einen Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Baumaterials. Und ebenso hat der Lieferant gegen den Hersteller aus dem dortigen Kaufvertrag einen Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Materials. Aber woher bekommt der Unternehmer die Aus- und Einbaukosten erstattet?

Schaut man sich die gesetzliche Regelung zur Nacherfüllung im Kaufrecht an, so ist im 1. Absatz der Norm der grundsätzliche Anspruch auf Nacherfüllung geregelt und im 2. Absatz steht dann, der Verkäufer habe „die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen“ zu tragen. Gehören dazu die Aus-und Einbaukosten? Dann wäre das Problem gelöst.

Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich hier leider anders positioniert: der Verkäufer schuldet über die Nacherfüllung nur die Lieferung mangelfreier Baumaterialien. Er muss seinem Käufer nur Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache verschaffen. Zum Einbau des als Ersatz gelieferten Baumaterials ist er dagegen nicht verpflichtet. Ein solcher Anspruch könnte nach der Auffassung des BGH nur über die Grundsätze des Schadenersatzes statt der Leistung in Betracht kommen. Ein Schadensersatzanspruch erfordert im deutschen Recht aber immer Verschulden. Der dem Unternehmer haftende Lieferant hat aber in aller Regel den Mangel an der verkauften Sache nicht verschuldet, sodass schon daran seine Haftung scheitert.

Diese BGH-Entscheidung betrifft gilt für den Fall, dass der Kunde, nämlich ein Privatkunde, also ein Verbraucher die mangelhafte Ware-im BGH-Fall Parkettstäbe-direkt beim Lieferanten bezogen hat und diese dann vom Unternehmer einbauen lässt. Dennoch hatte der BGH, wie eben beschrieben, die Haftung des Lieferanten für die Aus-und Einbaukosten verweigert.

Diese Rechtsprechung hat der Europäische Gerichtshof im Juni 2011 korrigiert. Im Vertragsverhältnis zum Verbraucher ist danach der Verkäufer verpflichtet, entweder selbst den Aus-und Einbau vorzunehmen oder dem Verbraucher-Käufer die dafür entstehenden Kosten zu bezahlen.

Nach diesem EuGH-Urteil war die Erwartungshaltung groß, der BGH werde nun seine Rechtsprechung zu den Aus-und Einbaukosten insgesamt korrigieren. Leider war dies nicht der Fall. Bereits im Dezember 2011 und dann in einer weiteren Entscheidung im Oktober 2012 schloss sich der BGH zwar dem EuGH an, soweit es um Kaufverträge mit Verbraucher-Auftraggebern ging, stellte aber klar, dass diese Rechtsauslegung auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt sei und sich gerade nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern beziehe.

In den oben angeführten neueren Entscheidungen bestätigt der BGH dann die Rechtsprechung noch einmal und betont, in Kaufverträgen zwischen Unternehmen umfasse der Nacherfüllungsanspruch nicht die Aus-und Einbaukosten der mangelhaften Sache. Noch einmal weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass beim Kaufvertrag der Lieferant eben nur eine Lieferpflicht und keine Herstellungspflicht habe. Es bleibt für den Unternehmer also nur, ein Schadensersatzanspruch.

Und hierzu differenziert der BGH zwei unterschiedliche Fälle:

Der Verkäufer verletzt seine Verpflichtung zur Nacherfüllung.

Gemeint sind hier die Fälle, dass der Unternehmer-Käufer eine Frist zur Lieferung von Ersatzmaterialien stellt, diese jedoch ergebnislos verstreicht. Oder der Verkäufer lehnt die Nacherfüllung kategorisch ab. In solchen Fällen erhält der Unternehmer Schadenersatz in Höhe der Kosten eines Deckungskaufes. Es werden also nicht die Aus-und Einbaukosten erstattet.

Der Verkäufer liefert schuldhaft ein mangelhaftes Baumaterial.

Am ehesten könnte dies der Fall sein, wenn der Lieferant gleichzeitig der Hersteller der Baumaterialien ist und der Materialfehler durch eine Pflichtverletzung bei der Herstellung des Materials schuldhaft verursacht wurde. In diesem Falle kommt ein Anspruch auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten in Betracht. Allerdings wird dem Lieferanten, also dem Verkäufer, nicht ein Verschulden des Herstellers zugerechnet.

Im Ergebnis stellen wir fest, dass nach dieser Rechtsprechung der Anspruch des Unternehmers auf Erstattung der Aus-und Einbaukosten nur in seltenen Fällen als Schadensersatzanspruch über das Kaufrecht begründet werden kann.

Es bleibt also das Risiko beim Verbau mangelhaften Baumaterials weitgehend beim Bauunternehmer. Helfen könnte möglicherweise der Gesetzgeber. 

Die Abgrenzungsproblematik zwischen dem nicht handwerklichen Gewerbe des Garten- und Landschaftsbaues und dem Straßenbauerhandwerk ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und im Gefolge auch in der Rechtsprechung der Strafgerichte seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 30.03.1993 (1 C 26.91) weitgehend geklärt: Das Anlegen von Wegen und Plätzen im Zusammenhang mit landschaftsgärtnerisch geprägten Anlagen gehört danach zum Berufsbild des Garten- und Landschaftsbauers, wobei für die Frage, ob eine landschaftsgärtnerische Prägung vorliegt, auf den Gesamtcharakter der Anlage abzustellen ist. Unerheblich ist dabei, ob Erd- und Pflasterarbeiten einerseits und gärtnerische Arbeiten andererseits getrennt ausgeschrieben werden.

In dem jetzt vom Landgericht Offenburg entschiedenen Rechtsstreit versuchte der Kläger, ein gemeinsamer Verband von Baugewerbe und Bauindustrie in Baden-Württemberg, nunmehr über das Wettbewerbsrecht vor den Zivilgerichten den Tätigkeitsbereich der Fachbetriebe des Garten- und Landschaftsbaues einschränken zu lassen: Die Teilnahme des beklagten Garten- und Landschaftsbaubetriebes an einer Öffentlichen Ausschreibung für Verkehrswegebauarbeiten im Rahmen der Neugestaltung von Freianlagen, einem zukünftigen Campus-Gelände mit Promenade und Campus-Park, sollte dem beklagten Betrieb wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die Handwerksordnung als wettbewerbsrechtlich relevanter Rechtsbruch untersagt werden, ebenso die Ausführung der ausgeschriebenen Einzeltätigkeiten. Unstreitig ist der beklagte Betrieb nicht in der Handwerksrolle für Straßenbau eingetragen. Die Ausschreibung enthält Abbrucharbeiten, Erd- und Wegebauarbeiten, Asphaltarbeiten, Entwässerungs- und Drainarbeiten.

Das Landgericht Offenburg hat die Klage abgewiesen und stellt hierzu in bemerkenswerter Klarheit im Urteil vom 23.05.2012 (5 O 79/10 KFH) fest:

Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG kann in Bezug auf die Regelungen der Handwerksordnung begründet sein, soweit die Regelungen Marktverhaltensregeln enthalten. Solche Marktverhaltensregeln sind nach Auffassung des LG Offenburg durch den beklagten Garten- und Landschaftsbaubetrieb mit der Teilnahme an der Öffentlichen Ausschreibung für die genannte Freianlage nicht verletzt worden.

Zum einen scheitere der Unterlassungsanspruch daran, dass das konkrete Gewerk eine auch landschaftsgärtnerische Prägung hatte. Ziel und Zweck der Marktverhaltensregeln bestehen nicht darin, einen Wettbewerb mit Konkurrenten zu vermeiden. Vielmehr wollen die Regelungen der Handwerksordnung eine bestimmte fachliche Qualifikation sicherstellen. Das Straßenbauerhandwerk muss sich deshalb einem Wettbewerb im Überschneidungsbereich zwischen Straßenbauerhandwerk und Landschaftsgärtner stellen.

Für die Frage, ob der Landschaftsgärtner gegen Marktverhaltensregeln verstoßen hat, ist für das Landgericht Offenburg entscheidend allein, ob der konkrete Auftrag nach seiner konkreten Ausgestaltung insgesamt Leistungen erfordert, die nicht mehr den Überschneidungsbereich zwischen den Tätigkeiten des Straßenbauers und dem Landschaftsgärtner betreffen, sondern insgesamt Leistungen erfordern, die ausschließlich von einem Straßenbauer erstellt werden können.

Bei der streitgegenständlichen Ausschreibung sah das Landgericht Offenburg keine solchen ausschließlich dem Straßenbauer vorbehaltenen Leistungen, nachdem das Gewerk in vielen Teilen landschaftsgärtnerische Aspekte aufweist, die Neugestaltung einer Freianlage betrifft, die gerade keine Kernaufgabe des Straßenbauerhandwerks bezeichnet. Unabhängig davon stellt das Landgericht Offenburg ergänzend fest, dass die ausgeschriebenen Arbeiten auch nicht den Schwerpunkt im Straßenbau haben: Eine Freianlage vor einem Gebäude hat nicht ihren Schwerpunkt im Straßenbauhandwerk.

Auch die vom Kläger beanstandeten Einzeltätigkeiten, die der Betrieb dann tatsächlich auch ausgeführt hat, begründen nach Auffassung der Kammer keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch.

Die ausgeschriebenen Abbrucharbeiten erfordern schon keine Handwerkszulassung als Straßenbauer.
Die beanstandeten Erd- und Wegebauarbeiten gehören zum Tätigkeitsfeld des Landschaftsgärtners.
Das Herstellen wasser- oder bitumengebundener Decken gehört zum Berufsbild des Garten- und Landschaftsbaues.
Das Herstellen von Asphalttragschichten ist ebenfalls nicht ausschließlich dem Straßenbauerhandwerk zugewiesen.
Entwässerungs- und Drainarbeiten sind nicht ausschließlich dem Straßenbauerhandwerk vorbehalten.

Das Urteil des Landgerichts Offenburg ist in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert und richtungsweisend.

Es kann und wird danach nicht gelingen, Betriebe des Garten- und Landschaftsbaues ausgerechnet mit den Mitteln des UWG an der Wettbewerbsteilnahme zu hindern. Im Überschneidungsbereich zwischen Straßenbauerhandwerk und Landschaftsgärtner müssen sich beide dem Leistungswettbewerb stellen.

Es ist konsequent, wenn das Landgericht Offenburg im zivilrechtlichen Anspruchssystem auf den konkreten Auftrag in seiner konkreten Ausgestaltung abstellt. Für die sich dann anschließende Frage, ob die ausgeschriebenen Leistungen im Überschneidungsbereich zwischen Straßenbau und Garten- und Landschaftsbau liegen oder ausschließlich dem Straßenbauer vorbehalten sind, nimmt die Urteilsbegründung zu Recht wieder die Baumaßnahme insgesamt in den Blick. Das Gericht folgt damit hinsichtlich der Bewertung wieder der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes. Maßgeblich ist die Baumaßnahme in ihrer ursprünglichen Planung und es ist unerheblich, ob die gesamte Fläche gemeinsam ausgeschrieben wurde. Für die Bewertung des Charakters der geplanten Freianlage ist dies auch in der zivilrechtlichen Bewertung nicht maßgeblich. Für die in dieser Betrachtung maßgebliche Frage, ob die betreffenden Leistungen im Überschneidungsbereich oder im Ausschließlichkeitsbereich liegen, wird man damit – wie in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – auf die landschaftsgärtnerische Prägung der Gesamtanlage abstellen müssen.

Ergänzend und unabhängig davon stellt das Landgericht Offenburg dann für die Bewertung noch darauf ab, ob die ausgeschriebenen Arbeiten ihren Schwerpunkt im Straßenbau haben. Muss dies verneint werden, so ist damit eine weitere Begründung dafür gegeben, dass die betreffenden Leistungen eben nicht ausschließlich von einem Straßenbauer ausgeführt werden dürfen. Mit dieser ergänzenden Begründung führt das Landgericht Offenburg ein neues Abgrenzungskriterium ein, das sich so in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht findet.

In der zivilrechtlichen Bewertung, nach der ja die Verletzung von Marktverhaltensregeln mit der Folge eines Wettbewerbsverstoßes auf dem Prüfstand steht, werden danach Leistungen nur dann dem Ausschließlichkeitsbereich des Straßenbauers zuzuordnen sein, wenn

- die Gesamtbaumaßnahme in ihrer ursprünglichen Planung keine landschaftsgärtnerische Prägung aufweist und
- die ausgeschriebenen oder ausgeführten Arbeiten ihren Schwerpunkt im Straßenbau haben.

Ein solcher Schwerpunkt im Straßenbau war im vorliegenden Falle nicht zu erkennen.

Mit diesem Urteil ist schließlich auch für das Zivilrecht klargestellt, dass die vom Kläger genannten Einzeltätigkeiten (Abbrucharbeiten, Erd- und Wegebauarbeiten, Asphaltarbeiten, Entwässerungs- und Drainarbeiten) nicht grundsätzlich dem Überschneidungsbereich entzogen und dem Ausschließlichkeitsbereich des Straßenbauers zuzuordnen sind. Vielmehr fallen solche Tätigkeiten eben auch in das Tätigkeitsfeld des Landschaftsgärtners. Das Gericht leitet insbesondere aus der Ausbildungsverordnung Garten- und Landschaftsbau ab, dass die über die Marktverhaltensregeln erstrebte Qualitätssicherung eben grundsätzlich bei einem Garten- und Landschaftsbauer auch gegeben ist.